Un régimen arbitrario podía valerse del sistema judicial para aplastar a sus súbditos

Montesquieu 

A Montesquieu le preocupaba particularmente la forma en que un régimen arbitrario podía valerse del sistema judicial, “un poder terrible entre los hombres”, para aterrorizar y aplastar a sus súbditos. En consecuencia, “la libertad de los súbditos depende principalmente de la bondad de las leyes penales”.

James Madison

Los gobernantes no son nunca seres angelicales. Y lo que es peor, está en la naturaleza de las cosas que cuando las personas corrientes se elevan a las más altas dignidades, abusan del poder. Así pues, ¿cómo puede el poder que ha de controlar ser a su vez controlado? ¿Cómo encontrar “una autoridad suprema que sea justa ella misma”? Ésta es “la tarea más difícil que existe” (The Federalist Papers,(Nueva York, Mentor, 1961), p. 322; Kant,Universal History, Kant’s Political Writings, p. 46). Kant y Madison coincidían en afirmar que debe vigilarse y controlarse al Estado sin inutilizarlo o debilitarlo hasta el punto de impedirle funcionar. Para conseguir este fin, el gobierno debe, ante todo, “gobernar mediante leyes establecidas y promulgadas” y obtener el “consentimiento del pueblo”. Sus actividades deben estar de acuerdo con las normas legales, limitarse a dominios específicos, estar abiertas a la inspección pública y a la crítica y depender del consentimiento público que se expresa en las elecciones. Las leyes debe redactarlas una asamblea electa y debe aplicarse por igual a todos los ciudadanos, incluyendo a los legisladores mismos. La libertad y la autoridad están, por tanto, inextricablemente entretejidas. “La libertad de los hombres bajo el gobierno consiste en tener una norma permanente con la que vivir, una norma que sea común para todos cuantos viven en esa sociedad y que haya sido elaborada por el poder legislativo que se haya organizado en ella”(Locke, Two Treatises of Government).